Ismael reclina su asiento de oficina hacía atrás, luego coloca sus pies sobre el escritorio y como si estuviera por bostezar comienza a leer la intimación legal que arribó a su despacho a primera hora de la mañana. A medida que avanza su lectura comienza a reírse, le parece cómico las exigencias de la empresa en la que él antes trabajaba. Terminada la lectura, decide en forma casi lúdica hacer un bollo el telegrama de intimación legal y encestarlo en el pequeño tacho de basura.
Isma, como le dicen sus amigos, es programador informático, pero no cualquiera, su ingenio y creatividad lo llevaron a desarrollar programas muy complejos, lo que conllevó a que grandes empresas lo contrataran por sus creaciones.
Él trabajó por muchos años en una empresa constructora, desarrollando módulos informáticos sobre variadas necesidades de la empresa que van no solo desde el arqueo diario de caja y facturación sino hasta la creación de un software de análisis estructural de una obra civil o edificio (siendo el mismo programa capaz de diseñar, calcular y dimensionar tanto estructuras metálicas como de hormigón, además de comprobar uniones soldadas y atornilladas). Pero no contento con lo que le pagaban y ante una oferta por el doble de su salario decidió renunciar y pasarse a la competencia.
Lo cierto es que Ismael en su nuevo trabajo deslumbra a sus jefes por un hecho en particular, cuenta con toda la información confidencial de cálculos estructurales, planos, etc. de su anterior trabajo. Sí, al momento de irse se tomó el atrevimiento, de llevarse consigo no solo sus pertenencias sino también toda la información secreta de la empresa. Como técnico informático tenía acceso a todas las bases de datos y a todos los servidores, por lo que, le fue un simple trámite guardar esa información para poder usarla en el futuro.
Ismael está tranquilo, y no siente remordimiento alguno de lo que hizo, porque durante los años en que trabajó en aquella firma constructora jamás se firmó acuerdo alguno de confidencialidad. Nunca sus anteriores jefes le advirtieron que tal o cual información era secreta y que por su valor no podía ser transferida a terceros.
Sin embargo, pasado unos días Ismael decide consultar un abogado, puesto que, de leyes, él no sabe nada y si bien está tranquilo, prefiere consultarlo con un profesional. Su abogado de confianza le advirtió lo siguiente: si bien es cierto que se le tiene que haber prevenido de antemano la confidencialidad de cierta información que él tenía acceso (cosa que a él nunca le alertaron) su conducta también puede recaer en un supuesto de deslealtad comercial.
A nadie le gusta que le roben información secreta, si bien Ismael está sereno por lo que hizo, no tiene ni la menor idea del perjuicio económico que le acarreó a la competencia el hecho de haberle robado información de años de trabajo.
Por eso, tantos los emprendedores que están por desarrollar un proyecto, como las pequeñas empresas que tienen información secreta de mercados, clientes, know how de un producto o servicios, deben TOMAR CONCIENCIA y proteger dicha información con una acuerdo de no confidencialidad o NDA.
En primer lugar tenemos que saber que es un acuerdo de no confidencialidad
El Contrato o Acuerdo de Confidencialidad (Non-Disclosure Agreement o NDA) es un documento en el cual las partes que lo firman se obligan a respetar el secreto y la confidencialidad de la información que se van a compartir, y a usarla sólo para el fin que se estipule en el acuerdo.
¿En qué momento debe firmarse?
Lo ideal es que ambas partes lo firmen en el momento antes de compartir aquella información secreta. Este tipo de contrato puede ser mutuo o afectar sólo a una de las partes, y puede llevarse a cabo entre dos empresas, entre socios, entre socios y miembros del equipo, entre una empresa y un inversionista, entre una empresa y un socio capitalista o entre la empresa y sus trabajadores, etc. .
¿Qué tipo de información puedo proteger?
La información que puedo proteger puede ser de cualquier tipo siempre y cuando tenga un alto valor comercial o represente una ventaja competitiva.
Por ejemplo:
- Modelos o planes de negocio
- Datos financieros.
- Datos acerca de clientes.
- Métricas.
- Propiedad intelectual e industrial (tecnologías, infraestructuras, etc.).
- Información estratégica.
Es necesario dejar aclarado que la información deja de ser confidencial cuando quien toma conocimiento de ella no le representa ninguna novedad, pues, ya la conocía, o bien porque la obtuvo de otras fuentes o bien porque es pública o porque se la han divulgado con anterioridad.
¿Qué debe contener un Contrato de Confidencialidad?
Los acuerdos de confidencialidad pueden ser exiguos o contener un gran número de cláusulas, pero hay partes fundamentales que es indispensable incluir:
- Partes afectadas: Con partes afectadas nos referimos específicamente a quienes serán los firmantes del acuerdo y qué relación existe entre ellos, pueden ser: socios, trabajadores, empleadores, inversionistas, prestadores de servicios, etc.
- Concepto y finalidad: Cuál es el objeto de la información confidencial que se quiere proteger, en definitiva, nos referimos a qué información concreta se comparte y con qué fin. También hay que dejar en claro la finalidad con la que se va a utilizar esa información.
- Excepciones: Es necesario también delimitar qué información es considerada confidencial y cual no. A la vez se debe establecer los supuestos o bajo qué circunstancias se puede romper el secreto o confidencialidad si la situación lo amerita.
- Sanciones: En esta cláusula por un lado se fijan las sanciones que deben recaer para quien vulnera la confidencialidad, es necesario una proporción entre falta y sanción. Si es una información nimia que se reveló, tal vez, sea suficiente un llamado de atención, pero si se trata de develar una información valiosa tal vez la sanción sea una multa más suspensión, y por otro lado se debe pactar que ante un caso de conflicto quién será el juez competente y ante qué jurisdicción.
- Plazo: Con plazo nos referimos al tiempo durante el cual se debe mantener la confidencialidad. Es primordial considerar qué tan importante es la información que se comparte, así como con quién se comparte. Se puede pactar que la confidencialidad dure mientras tenga vigencia el contrato entre las partes y un tiempo posterior a su ruptura sea la causa que fuere.
Con la sanción del tratado TRIPS, en el año 1996, se promulgó la Ley 24.766 denominada Ley de Confidencialidad de la Información, que vino a fortalecer un derecho ya existente en la Ley de Lealtad Comercial desde 1983 en nuestro país.
La norma indica que las personas físicas o jurídicas podrán impedir, únicamente sobre aquella información que esté legítimamente bajo su control, que ésta se divulgue a terceros de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información reúna las siguientes condiciones:
a) Sea secreta en el sentido de que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.
b) Tenga un valor comercial por ser secreta.
c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.
d) Que la información conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares.
Los requisitos son claros, la información debe ser: secreta; tener un valor comercial por su secreto; haberse tomado los recaudos necesarios para mantenerla en secreto; y que la información se encuentre documentada. Es decir, que independientemente de haber firmado un Acuerdo de Confidencialidad (NDA), se debe cumplir con estos requisitos, de lo contrario, el acuerdo carece de validez para hacer valer los derechos y obligaciones allí establecidos. (Juan I. Raskovsky. Emprendedor y Abogado).
De lo que acabamos de decir arriba, y si vamos al caso de Ismael, la información que él tomó para llevarla a la empresa de la competencia, no cabe duda que era secreta, que tenía un valor comercial y que estaba documentada, pero hay un elemento que falta y es que la empresa no tomó ningún recaudo necesario para protegerla (jamás se habló en la compañía de información secreta ni Ismael firmó acuerdo alguno de confidencialidad), justamente este recaudo faltante es lo que lo protege a Ismael de futuras acciones legales contra su persona.
La ley busca proteger que la información que se encuentra legítimamente en poder de una persona física o jurídica, sea divulgada a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos.
“…Los deberes de diligencia no deben ser los mismos con uno que con otro. Debes ser mucho más cauto cuando piensas hacer un NDA con un socio industrial que con un capital riesgo, porque este último no se dedica a copiar ideas a nadie….” (Costas).
Es decir, a la hora de firmar un convenio NDA es fundamental saber qué interés tiene la otra parte en la información confidencial y cuanto le significa vendérsela a terceros. En consecuencia, es lógico exigir altas sumas de dinero como indemnización si quien firmó la confidencialidad teniendo un alto interés en ella ha roto el secreto de información.
Nosotros queremos que NO te ocurra un caso similar al de Ismael. Pero debés saber que todo emprendedor y pequeña empresa maneja cierta información que costó mucho sacrificio obtenerla ya sea en virtud de años de encuestas y trabajo, o bien, gracias a la ardua tarea de registrar números durante años, por eso ¡ el acuerdo de confidencialidad es el instrumento necesario para proteger esa información !
Rafael Cornejo
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